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    《担保法》自95年颁布实施以下，对建立和完善中国特色的抵押登记制度起到了重要的推动作用。由于抵押登记制度的设立在强化抵押的担保功能，维护交易的安全和保护当事人的利益等方面发挥着重要的作用，在我国市场经济蓬勃发展和市场信用体系又不十分完善的今天，愈来愈受到人们的欢迎，被广泛采用。关于抵押权登记，我国《担保法》

    采取的是强制抵押登记与公证抵押登记相结合的制度。《担保法》第42条、第43条规定，强制抵押登记的范围包括：无地上定作物的土地使用权；城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物；林木；航空器、船舶、车辆、企业的设备和其他动产，包括土地管理部门、房屋管理部门、运输工具管理部门、林业管理部门、工商行政管理部门。而公证抵押登记，则是公证机构作为法定的登记机关，根据当事人的申请，依法对所在地的债务人或第三人向债权人设定抵押担保的抵押物进行登记的行为。本文就强制抵押登记制度与公证抵押登记制度的公有优缺点进行分析比较，并对完善我国公证抵押登记制度进行了一些探讨。

    一、强制抵罪登记制度的不足

    作为我国一项重要的抵押权登记制度，强制抵押登记曾对实现我国经济社会交易的安全和保护当事人的利益等方面起过积极的作用，但是由于受到各种条件的制约，其也存在一些明显不足，主要表现在以下几个方面：

    （一）强制抵押登记制度设计较多地吸纳了前苏联的某些做法，行政色较为浓厚，登记部门大多为行政机关；并且这些登记机关繁杂且不统一。由于我国目前是采取由抵押物的产权管理部门或证照管理部门来进行登记，因而，抵押物各类不同，抵押权登记部门就不同。具体而言：以无地上定作物的土地使用权抵押的，办理抵押登记的部门为核发土地使用权证书的土地管理部门；以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，办理抵押登记的部门为县级以上地方人民政府规定的部门；以林木抵押的，办理抵押登记的部门为核发林权证书的林业主管部门；以航空器、船舶、车辆抵押的，办理抵押登记的部门为运输工具的部门部门，具体是指核发驾驶证照的各个管理部门；以企业的设备和其他动产抵押的，办理抵押登记的部门为财产所在地的工商行政管理部门。这么多的产权管理部门和证照管理部门适用的法律法规不同，制作的文书也不能统一格式，其必将给当事人带来极大的不方便。

    （二）登记部门的行业为缺乏统一性。由于10多个行政部门分别对产权或证照进行登记，登记信息处于相对分散、隔离的状态，且缺乏透明度，其后果是极不利于信息的充分和有效利用。而且在具体登记行为中，登记部门也是各自为政。比如城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，就同时涉及土地抵押和房屋抵押两个方面的问题。目前的房地产立示原则上采取土地与其房屋或其他建筑物分别登记的原则，没有规定统一的部门登记。企业以其集合财产抵押的，根据财产不同类别，要分别向不同的登记部门办理登记。再比如，某企业以其厂房和机器集合抵押，厂房作为不动产，应当向县级以上地方人民政府规定的房地产部门登记，机器作为动产，应当向财产所在地的工商行政管理部门登记。对于运输工具的登记部门的确定，因为航空器、船舶、车辆的驾驶证照的管理部门的不同而有所不同。以上现状对当事人到登记机关查阅相关登记的记录，保障经济社会交易的安全极为不利。

    （三）不同部门收费标准不统一，管理成本加大，加重了当事人的负担。比如一些登记部门擅自提高收费标准。本来抵押权的登记，登记部门是可以收取登记费，但该费用的收取，必须符合法定标准，有些登记部门为牟取利益，私自提高收费的标准。这个问题在房产、地产方面的抵押权登记上表现得尤为突出，个别地方查询房地产的抵押登记情况都要支付高额的手续费。还有的登记机关要求在登记时对抵押物进行评估或者要求每年年检，通过各种手段来收取当事人的高额费用。

    更让人难以理解的是，《担保法》规定的一些法定登记部门事实上根本不办理抵押登记业务。如林木抵押的登记部门应为核发林权证书的林业主管部门，而林业主管部门实际上根本不办理抵押登记业务；船舶、车辆的抵押亦找不到登记部门。并且由政府部门实施登记，政府直接面临的责任风险增多，登记不实带来的国家赔偿问题也日益严重。以上这些都是建立和完善我国特色的抵押登记制度亟需解决的问题。

    二、公证抵押登记制度在抵押登记方面具有的优势

    与些同时，经过20多年的发展，我国公证行业已经具备了一定的规模，公证制度作为保护物权、保障物权实现的重要法律手段这一事实得到了全社会的普度认同，其在抵押登记方面，具有明显优势。主要表现在：

    （一）随着政府职能转变，政府部门将不再过多承担非行政管理职能，而目前公证机构已逐步脱离行政色彩，向事业体制转变，公证机构负责登记与这一趋势相适应。公证机构办理抵押登记，是符合中央最新的指示和精神的，并且有充足的政策和法律依据。《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》指出：“推进政事分开，支持社会组织参与社会管理和公共服务”。中华人民共和国公证法第十二条规定根据自然人、法人或者其他组织的申请，公证机构可以办理下列事务：法律、行政法规规定由公证机构登记的事务。公证机构以补《担保法》确定为“其他财产抵押”的登记部门，法律赋予公证机构办理抵押登记事务的权利不会改变其部门性质，也不会影响其公证职能。这些都对公证机构负责办理抵押登记提供了充足的政策支持和法律保障。

    （二）我国的公证机构组织体系比较健全，相关的公证法律体系比较完备，各公证机构业务辖区明确，并且正在构建统一、开放式的登记信息平台。由于登记机关的审查应为实质审查，登记机关受理抵押双方的登记申请后，应严格审查是否属于登记的范围、是否符合登记的条件、提交的文件是否真实可靠，然后再决定登记与否。《公证机构办理抵押登记办法》就详细规定了担保法第四十三条规定的“其他财产”中包括的内容：《抵押登记申请表》、《抵押登记证书》也对其应载明的内容和申请人应向公证机构提交的材料和公证机构应予以受理和不予办理抵押登记的条件进行了详细罗列；并且对公证机构的受理时间也进行了严格的规定和限制。因此，将收政府部门主导办理的抵押登记公证机构对登记事项进行审查，则较之政府部门可以大大提高办理抵押登记的效率。另外，我国的相关公证法律也详细规定了虚假登记的处理规则，特别是对于登记机关与当事人串通进行虚假登记或出具虚假登记证明文件，由此给善意第三人造成损害的情形，规定了严厉的处罚措施和赔偿责任。从以上这些不难看出，与强制登记相比，我国的公证抵押权登记审查制度已经建立得比较完备，其也能较好地把握统一性与司法性的规则。

    （三）由公证机构负责登记，管理成本相对较低，当事人负担可进一步减轻。比如公证法第四十六条规定了公证费的收费标准即其由国务院财政部门、价格主管部门会同国务院司法行政部门制定。这一规定杜绝了制定收费标准的随意性。并且公证法对违反规定的收费标准收取公证费的公证机构及其公证员制定了极其严厉的处罚措施。这些措施从根本上杜绝了类似强制登记中产权管理部门和证照管理部门擅自制定提高收费标准和一些登记机关要求在登记时对抵押物进行评估或者年检这些巧立名目乱收费现象的发生。

    三、完善公证抵押登记制度的建议

    由于公证抵押登记制度的设立在强化抵押的担保功能，维护交易安全和保护当事人的利益等方面发挥着重要的作用，在我国市场经济蓬勃发展和市场信用体系又不十分完善的现阶段，愈不愈受到人们的欢迎，被广泛采用。目前，公证机构办理的抵押登记业务已逐渐增多起来。如公民以抵押贷款方式购买工程机械，企业以下地下光缆线路财产向银行抵押借款、以地上铁路线路资产抵押借款等等。为促进公证抵押登记的开展，适应社会发展的客观需求，笔者建议应对其进行以下几点完善：

   （一）应将抵押合同的生效和抵押权的设立两个概念相分离，即债权行为应与物权行为相分离。抵押合同是否生效适用合同法规定，抵押权的设立则以登记为准。经公证的抵押合同具有不可撤销的效力，未经登记者虽然不能产生对抗第三人的效力，但对合同双方应有的约束力。根据《担保法》的规定，公证抵押登记分两种情形，两种情形下的法律效果是不同的。

    第一种情形：以《担保法》第四十二条第（二）项规定的财产抵押（包括城市房地产和乡（镇）、村企业的厂房等建筑物），县级以上地方人民政府规定由公证机构登记的；以及法律、法规规定的抵押合同自公证机构办理登记之日起生效的。该种情形下，抵押物办理公证登记是抵押合同的生效要件。也就是说，上述抵押物如不办理公证登记，其抵押合同则不发生法律效力。

    第二种情形：公证处办理《担保法》第四十三条规定的“其他财产”的抵押登记，“其他财产”包括：(1)个人、事业单位、社会团体和其他非企业组织所有的机械设备、牲畜等生产资料;(2)位于农村的个人私有房产;(3)个人所有的家具、家用电器、金银珠宝及其制品等生活资料；(4)其他除《担保法》第三十七条和第四十二条规定之外的财产。该种情形下，抵押物办理公证登记，即在法律上产生对抗第三人的效力。也就是说，该类抵押物如不办理公证登记，虽然抵押合同也有效，但不具有对抗第三人的效力，例如抵押人在签订抵押合同后，将抵押物转让第三人或者再抵押，抵押权人就不能以抵押权对抗第三人。因此，抵押物是否办理公证抵押登记，法律后果截然不同。

   （二）应将公证机构作为统一的抵押登记机构。在国外立法中，不动产登记是由统一的不动产登记机关进行的，如日本的不动产登记机关为法务局及其下属机构；德国的不动产登记机关为地方法院中设立的土地登记局；瑞士的不动产登记机关通常为各州的地方法院。在构建我国抵押权登记制度时，可借鉴以上国外立法经验。我国统一抵押权登记机关的设立，不必区分动产与不动产，都应统一由公证机构来登记，这样做的好处有如下几点：一是方便当事人；二是有利于登记信息的公示；三是有利于统一登记的程序和法律责任；四是有利于使抵押登记独立于行政管理部门。即使目前各分散的登记机构不能完全统一，也应对登记事项进行归类，建议有权属证书的抵押物的登记由发放权属证书的管理部门负责，如房地产抵押登记部门为房地产管理局，其他没有权属证书的登记可统一到公证部门，现行《担保法》第四十三条也是如此规定的：当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押登记，登记部门为抵押人所在地的公证部门。这样做的好处是，既能简化抵押登记的手续，便利当事人，又能降低抵押权登记的成本。

   （三）建立一个统一的信息公示平台，以方便公证机构和当事人查阅各类登记信息。最好是由省级公证管理部门负责组织建立一整套公证抵押登记查询网络系统，有条件时还可以进行全国联网。这套系统应该具有以下特征：全省范围内的任何公证机关通过其特定的密码均可以进行登录和查询，公证处在出具抵押登记证书之时应当将其内容输入系统，没有条件进行上网的公证处不得开展抵押登记业务，系统内的查询目录应包括时间、地点、抵押人名称、抵押权人名称、抵押物名称、公证处名称等多项内容。有了这套系统，公证处在出具抵押登记证书时可以通过它查询到全省有关抵押登记的信息，从而有效地避免重复抵押登记的发生。此外，这套系统内也可以供公证人员发表论文、交流经验、进行学术探讨之用，其必将对提高公证人员的内在素质和办证水平具有很大作用，公证机构也可以利用它对外开展咨询业务。

撰稿人：钟琥

所属单位：武汉市长江公证处