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    公证赔偿责任问题始终是公证行业内的热点和难点，从公证制度恢复一直到公证法出台，该问题一直处于争议之中。公证业界总希望能在公证事项出现质量问题时能避免或者减轻所承担的民事责任，社会却往往认为公证机构应承担更严格的民事责任，司法界在面临审判涉及公证赔偿的案件时也莫衷一是，缺乏明确的可操作性。这是因为公证赔偿责任问题的确非常复杂，极具争议性，从法理以及技术层面上都难以形成学界共识。虽然关于公证赔偿责任的探讨已有很多，但笔者仍希望通过本文对若干争议问题从不同的角度进行论述，为公证赔偿责任的研究提供一点新的思路。

    一、公证赔偿责任的性质问题

    公证法出台之前,公证赔偿责任的到底是民事责任还是国家责任一直有很大争议，这是因为公证机构的性质一直不明确，我国公证立法所借鉴的大陆法系国家公证制度，对公证赔偿的性质规定也是不尽相同的，这是因为各国公证立法对公证人的性质设定有所不同，有的是国家公务员，如日本和我国的台湾地区；有的是国家双重属性，如法国；有的是自由职业者，如德国的独立公证人，所以公证赔偿责任的性质有国家赔偿和民事赔偿两种。[1]随着我国公证法出台，该问题逐渐明朗，公证机构被定位为依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。所以公证赔偿责任属民事责任已不再有争议。但是，民事责任有合同责任、侵权责任和其他责任（不当得利、无因管理等）之分，《公证法》第四十三条规定，公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任；公证机构赔偿后，可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。主流观点从该法条出发，认为公证机构承担的民事责任应属侵权责任，也有观点认为公证民事责任属于合同责任与侵权责任的竞合，还有观点认为公证民事责任属于专家责任。[2]

    笔者认为公证民事责任具有多样性，不应该一概而论。因公证机构的过错造成损失有很多情况，有些公证事项应该由公证机构承担合同责任，例如很常见的学历公证书，当事人申请办理学历公证并缴纳公证费，公证机构受理以后，应该视为公证机构与申请人之间成立了公证服务合同，公证机构应该保证公证书的正确出具，使当事人能够合法使用公证书后达到应有的法律效果，如果公证书出现打印错误导致公证书在使领馆使用时被退回重办，造成当事人的交通费损失、误工损失等，应该视为公证机构未能合适地履行合同义务，属于违约行为，应该承担违约责任，对于当事人的直接损失均应该予以赔偿。除此之外，还有《公证法》第十二条所规定的事务：由公证机构登记的事务，提存，保管遗嘱、遗产或者其他与公证事项有关的财产、物品、文书，代写与公证事项有关的法律事务文书、提供公证法律咨询等。这类业务均应视为公证机构与申请人之间建立的合同关系，均应适用合同责任，在公证机构因过错造成申请人损失的情况下均应赔偿。

    另外一种赔偿责任是由于公证机构的过错导致错误的公证书发生法律效力，对第三人的合法权益造成侵害，这是目前涉及公证赔偿诉讼最主要的原因。对于此种情况，国际主流观点均认为其法律性质属于侵权责任，法学界对此均无异议。民法学界近些年有了最新研究成果，提出一种特殊的侵权责任——专家责任。笔者认为以专家责任对公证民事责任予以定性十分准确，原因如下：

   （一）公证员从身份上具有专家的一切特点。“所谓专家是指具有专业知识和技能，得到执业许可证或者资格证书，并向顾客或当事人提供专门服务的人。”[3]公证机构属于专业的法律服务机构，公证员属于国家授权的专业法律服务人员，需要通过严格的考试和专业训练才能执业，具备专家的一切特点。我国研究专家责任的学者不约而同把公证人的民事责任归于专家责任[4]，这决不是巧合。有观点认为我国的公证员目前素质不高，不能适用专家责任。笔者认为该观点完全错误，目前素质不高不能成为否认公证员属于法律专家的定位，相反，将公证员定位于专业法律专家有助于公证员整体素质的提高。

   （二）公证员的执业活动体现了很高的智力成果和法律服务内容。公证办理过程中，公证员的智力成果通过对法律事务的审查、判断、调查等方式充分体现出来，与医生、会计师、税务师等群体有共通之处。随着我国公证体制的完善，越来越多高智力群体进入公证队伍，公证法律服务逐渐向深层次发展，有的公证机构已经开办了法律意见书等高智力服务，完全可以归为法律专业服务。

   （三）公证书具有很强的公信力。正因为国家赋予了公证机构和公证人员以国家证明权，公证书的公信力是公证机构和公证员存在的灵魂。如果公证员连自己是法律专家都不敢承认，公证书的公信力何以存在？社会如何能够信任公证书？

    笔者认为，明确公证赔偿责任的性质是一个很重要的问题，涉及到认定过错的标准，对过错的举证责任分配等一系列法律问题。将公证赔偿责任的性质（合同责任除外）明确为专家责任有利于我国公证制度的完善和司法审判的实践，具有重要的法律意义。

    二、公证赔偿责任的归责原则问题

    一般认为侵权行为法的归责原则有过错责任、无过错责任和公平责任三种。[5]公证人在办理公证过程中，由于公证工作的局限性，公证人并不能保证公证活动不存在任何错漏，公证人对于公证对象只能起到合理的保证作用。合理的保证责任是基于公证的成本效益原则，申请人需要平衡其支付的公证成本与取得的公证收益之间的关系。基于以上理论，大陆法系国家均将过错作为公证人承担民事赔偿责任的要件，如《德国公证人法》第19条规定：“公证人由于故意或过失违反了职业的义务，并造成了他人的损害，应承担由此产生的赔偿责任。”《意大利公证法》第76条规定：“当公证文书因公证人的过错而无效或者因寄发的错误导致文书副本、抄本或者证书失效时，不应支付任何酬金和税费，公证人依法赔偿当事人的损失。”“在上述情况下，公证人除依法赔偿损失外，还应当向当事人返还已支付给他的钱款。”[6]

    我国《公证法》借鉴了大陆法系国家公证法的规定，确立了过错责任原则，对此理论界和业界均无异议。但是过错责任还要细分为一般过错责任和推定过错责任，这两种责任在的主要区别就在于对侵权人主观过错的举证责任。一般过错责任由受侵害人负责证明侵害人主观存在过错，推定过错责任则要求侵害人证明自己主观无过错，否则推定其有过错。[7]公证赔偿诉讼中，公证机构到底适用于一般过错责任还是推定过错责任，业界很少有文章进行研究。

    笔者认为，公证赔偿责任的性质应属于专家责任，所以，公证赔偿责任的归责原则应采取过错责任原则中的过错推定原则。原因在于：在专家责任中，之所以实行过错推定，是因为专家与受害人之间存在地位上的不平等，因而法律上必须向受害人一方倾斜，以实现举证责任在专家和受害人之间的合理分配。[8]从专家责任法理的角度看，公证人是掌握一定法律知识，具备一定专业技能的专业人士，其工作具有很强的专门性和技术性，而且，当事人申办公证必须遵守公证程序规则，反映公证办理程序的卷宗材料由公证机构保管，因此相对于公证机构来说，当事人属于弱者，二者存在信息不对称，因此，笔者认为，在公证赔偿制度中应该实行过错推定原则，即受害人只需要证明损害存在并且与公证事项有关联，由公证机构举证证明自己没有过错，否则应该承担过错责任，以求法律上的平衡。

    三、公证赔偿的共同责任问题

    在公证赔偿诉讼中，数量最多同时也是争议最大的案件原由就是因当事人虚构、隐瞒事实，或者提供虚假证明材料导致公证机构出具错误公证书造成第三人损害。在审判实践中，有的法院直接判决公证机构承担连带责任，有的法院根据公证机构过错大小判决相应的责任，有的法院判决当事人承担全部责任，公证机构承担补充责任。由于法律规定的不完善，对于该问题的不同认识和莫衷一是的司法实践严重影响了对公证赔偿责任认定的严肃性。

    因当事人虚构、隐瞒事实，或者提供虚假证明材料导致公证机构出具错误公证书，给第三人造成损害，由于第三人的损害是由恶意当事人的故意和公证机构的过错共同造成的，在民法学上属于侵权行为的共同责任。根据民法学家杨立新的观点，共同责任分为连带责任、不真正连带责任、按份责任以及补充责任四种，分别适用于不同的情况。[9]不真正连带责任主要适用于产品责任领域，在此不作探讨。

    连带责任适用于故意共同侵权行为，笔者认为，公证赔偿责任适用连带责任只有一种情况，那就是公证机构与公证申请人恶意串通，作出错误的公证文书。在此情况下，公证人员和当事人有着共同故意，实施共同行为导致第三人损害，当然应该承担连带责任。这种情况并不是典型的公证赔偿责任案件。

    典型的公证赔偿责任案件是因当事人虚构、隐瞒事实，或者提供虚假证明材料，公证机构因过失未能识别，出具错误公证书造成第三人损害。对于这种情况，到底应该适用连带责任、按份责任还是补充责任，是理论和司法实践中的争议焦点。他山之石可以攻玉，我们可以借鉴我国民法的主要借鉴国德国法律以及文化同根同源的台湾地区法律的规定。《德意志联邦共和国公证人法》第19条规定：“如果一个公证员因为故意或者过失违背了他对另一人所负有的职业义务，则他需对由此所造成的损害进行赔偿。如果公证员确因过失所致职业义务的违背，则他仅只在被损害人不可能从其他途径获取赔偿的情况下被要求进行赔偿。前述规定不能适用于经由第23条与第24条所描述的，存在于公证员与委托人之间的职业活动的方式。”[10]台湾地区《公证法》第68条第1款规定:“民间之公证人因故意违反职务上义务，致他人之权利受损害者，负赔偿责任。其因过失者，以被害人不能依他项方法受赔偿时为限，负其责任”。这两部法律有一个相同之处，均规定公证人因过失所致职业义务的违背，只能在受害人不能从其他途径获取赔偿时，才能被要求赔偿，这是典型的补充责任。

    所谓共同责任中的补充责任，“是指两个以上的行为人违反法定义务，对一个受害人实施加害行为，或者不同的行为人基于不同的行为而致使受害人的权利受到同一损害，各个行为人产生同一内容的侵权责任，受害人享有的数个请求权由顺序的区别，首先形式顺序在先的请求权，不能实现或者不能完全实现时再行使另外的请求权的侵权责任形态。”[11]德国法和台湾地区法律为何规定公证人在过失情况下承担补充责任，其法理依据是，公证人并不是法律事项的当事人，而只是证明人，真正实施侵害行为的是公证申请人，即使因为公证人的过失导致出具错误的公证书，公证人也不应该负有主要责任，主要责任在实施故意侵权行为的当事人。所以，公证人的责任是补充责任，首先应该由实施故意侵权行为的当事人承担赔偿责任，只有在当事人不能赔偿或者不能完全赔偿时，才能要求公证人赔偿。

    我国的司法实践中，令公证机构困惑和不满的就是虽然公证人员因过失出具了错误公证书，但是真正实施侵害行为的是公证申请人，而受害人往往看到公证处具备较强的赔偿能力，不去积极寻求向申请人赔偿，倾向于首先找公证处索赔，而法院往往支持受害人的诉求，导致公证机构承担了大于其过错的赔偿责任。这样的判决是不符合法理的，但由于我国公证法没有相关规定，导致司法实践中出现各行其是的混乱状况。