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    在当今的中国，随着资产私有化的日趋积累，公民个人享有所有权抑或处分权的财产及权利也随着增多。为了防止遗产继承人为争议遗产发生纠纷，安排好财产所有权人死亡后的财产及权利的归属，大多数个人采取立遗嘱的形式，对其所享有所有权或处分权的财产及权利，予以预先安排。持遗嘱到公证处申请办理遗嘱公证的，在现实中也不在少数。

    根据《中华人民共和国继承法》（以下简称继承法）的规定，遗嘱是自然人生前按照法律的规定，处分自己的财产及安排与此有关事务并于死亡后发生法律效力的单方民事法律行为。而所谓遗嘱公证是指公证处按照法定程序，证明遗嘱人设立遗嘱行为的真实、合法的活动。经公证证明的遗嘱为公证遗嘱。

    因公证遗嘱具有最高法律效力，当事人非经公证形式，无法以其他形式的遗嘱取代公证遗嘱。此规定在《继承法》及《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》等相关规定中均有体现。正是基于公证遗嘱具有最高法律效力，所以在法律规定上，对公证遗嘱的办理程序上有更严格的要求。

    根据司法部颁布的《公证程序规则》及《遗嘱公证细则》的相关规定，在公证处承办遗嘱公证时，对承办公证员有着严格的办证程序规定，这包括公证员对立遗嘱人所提供的遗嘱须进行实质上的审查及办证的行为程序的设置。只有公证员在办理遗嘱公证过程中，恪守法定程序，才能使所承办的公证遗嘱符合法律规定的要式，公证遗嘱才能产生法律效力。

    一、遗嘱的效力

    遗嘱是公民个人采取法律要件形式，对其死亡后，遗产分配方案的预设。遗嘱虽然是自然人的单方民事法律行为，但遗嘱的设立方式必须具备法律规定的形式，即遗嘱是要式法律行为。

    根据《中华人民共和国继承法》的规定，遗嘱的设立分为五种：口头遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱和公证遗嘱。在每一种遗嘱的设立程序上，法律都有详尽的规定。比如：口头遗嘱只能是立遗嘱人在危急情况下，才能设立。一旦危急情况消除，如立遗嘱人能采取其他形式设立遗嘱的，口头遗嘱则无效。再如：代书遗嘱必须具备两名与遗嘱受益人无利害关系的人对遗嘱予以见证，由一名见证人代书，见证人及立遗嘱人须在遗嘱上签名。

    遗嘱一旦依法确立，即产生两个层面的法律效力，即：

    1、设立效力。公民一旦设立遗嘱，该遗嘱即刻发生设立层面上的效力，即该遗嘱如符合法律的相关规定，即是一份生效的遗嘱。但立遗嘱人在其生前是随时有权利修订或撤销遗嘱的，所以，遗嘱的设立效力也可以称为“浮动的效力”，它是随着立遗嘱人对遗嘱的修订或撤销不断地产生变化。

    2、执行效力。立遗嘱人一旦死亡，即刻产生遗嘱的执行效力。相对于遗嘱的设立效力，遗嘱的执行效力也可以称为“恒定的效力”。遗嘱的执行效力所体现的是遗产的具体分配，非出现法定事由，遗嘱的执行效力不容变更。

    遗嘱设立的最终目的是遗嘱继承权的实现。在现实中，实现遗嘱继承权通常有三种方式：1、当事人之间自行协商，实现遗产的分配。2、根据现行法律规定，当事人在对遗嘱无争议的前提下，办理遗嘱继承权公证、物权登记等一系列手续，从而实现遗产的分配。3、如当事人对遗嘱存在争议的前提下，诉讼法院，由法院进行裁决，从而实现遗产的分配。

    关于上述第1、3种方式，本文不予赘述，现实中，因为涉及物权登记的因素，相关物权登记部门在对物权登记转移的过程中，需要法律文件为物权转移的依据，因此大多数是采取第2种方式，即当事人办理遗嘱继承权公证、物权登记等一系列手续，从而实现遗产的分配。比如继承不动产，再如继承金融产品等等。

    二、遗嘱继承权公证

    公证是指国家公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。正是基于公证的内涵与作用，多部法律、法规确定私权行为的成就前提，是需要公证予以证明，从而达到确立私权行为的合法性、避免确权机构自身的风险存在。其体现的是公权对私权的适度干预及引导。

    遗嘱继承权公证则是指公证机构根据自然人的申请，确认遗嘱执行效力的合法性及遗产分配方案，从而为私权的确权机构提供确权的依据。

    公证机构在受理遗嘱继承权公证后，通常的工作程序如下：1、审查遗嘱的设立效力，确认遗嘱是否符合法律规定的形式要件，确认遗嘱所涉及的财产权利是否仍然存在，且立遗嘱人对该财产是否享有合法的处分权，确认遗嘱是否被依法修改或撤销。2、审查遗嘱是否对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额，审查遗嘱是否保留胎儿的继承份额。3、审查遗嘱中所涉及的受遗赠人是否在法定期限内作出接受遗赠的意思表示。4、将遗嘱向所有的法定继承人予以出示，确认法定继承人之间对该遗嘱是否存在争议。5、依法以遗嘱继承权公证书的形式确认遗产的分配方案。

    依据继承权公证工作程序，公证机构在办理遗嘱继承权公证时，其工作难点及工作重心是查明继承人的范围、遗嘱受益人的范围及提交公证处的被继承人所立遗嘱是否具备执行层面上的效力。

    实践中，对待口头遗嘱、录音遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱，公证机构应该要求所有法定继承人到公证机构确认该遗嘱的有效性，以排除潜在的纠纷。

    对待公证遗嘱，中国公证协会下发的《办理继承公证的指导意见》第十四条规定：“遗嘱为公证遗嘱的，公证机构应当对遗嘱内容是否符合法律规定进行审查，并向全体法定继承人核实，核实的内容包括询问被继承人有无其他遗嘱或者遗赠抚养协议，法定继承人中有无缺乏劳动能力又没有生活来源的人。法定继承人对公证机构的核实没有回复的，或者无法与法定继承人取得联系的，公证机构在对遗嘱进行审查后，可以确认遗嘱的效力。”

    该条款规定得虽然抽象，但同时也指明了一个方向：公证员在办理公证的过程中，只要尽到了审慎的义务，对证明对象的结果认定，应具备一定的自由裁量权。

    公证员的自由裁量权体现在公证员办理公证过程中，对证据之间证明力大小的判断及运用证据进行法律逻辑推导的过程。我国虽然没有统一证据法，但完全可以借鉴最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称：证据规定）中的相关理论。

    《证据规定》可以说是我国第一部关于民事证据的规范性文件。笔者认为他关键之处是给了我们“客观真实”与“法律真实”的概念及运用该规定者自由裁量权的范围、方法及依据。

    当前，关于公证行业的立法及规范性文件非常薄弱，涉及该行业权威性的研究也很罕见。这与我国现存的立法体系及该行业的社会定位休戚相关。作为国家司法防御体系重要组成部分的公证制度，在整个社会管理体系中起着不可估量的重要作用。但公证制度的重要作用在现实中，并没有引起理论界及权力部门应有的重视，这也是关于公证行业的立法及规范性文件薄弱的重要原因所在。

    笔者认为，在尚无规范性文件指引的前提下，公证从业人员面临的不是坐等，不是退缩，而应是积极的行动。在严格恪守公证制度基本内涵的前提下，大胆涉猎相关领域，大胆借鉴目标行业的先进立法，比如《证据规定》，如此。才能以业内为基点，推动公证行业在社会管理体系中的发展，进一步获取自身价值的社会认同。

    三、风险防范控制及程序设置

    公证行业内，有人士认为，公证机构涉猎遗嘱继承权，无法律依据，风险过大，遗嘱继承权应该是法院职权范围内处理的事项。笔者对上述观点，万不敢苟同。

    根据现行的法律框架，公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。继承权的实现是民事法律行为，继承权当然应包括遗嘱继承权。况且继承权公证是公证机构传统的工作项目，我们不能因为在办理继承权公证中面临着这样或那样的风险，就退缩不前。公证机构的不为，直接导致是社会对公证制度认同性的萎缩，结果必然是公证行业的萎靡。

    诚然，公证机构在办理继承权公证时，特别是办理遗嘱继承权公证时，面临着相当的风险。风险一，公证机构如何穷尽法定继承人的范围。风险二，公证机构如何判断被继承人生前是否立有遗嘱或者遗赠抚养协议。风险三，公证机构如何判断被继承人生前所立遗嘱或者遗赠抚养协议未经被继承人生前修改或撤销，属于生效的遗嘱或者遗赠抚养协议。风险四、公证机构如何判断被继承人生前是否立遗嘱或者遗赠抚养协议，将所属财产指定法定继承人以外的他人或组织作为遗产受益人。

    究其风险的成因，更多层面是因为制度的缺失所造成的。

    业内期盼已久所颁布的《公证法》，回避了公证制度及公证机构的性质，加上所面临的机构改革，使公证机构游离出国家机构的范围。行业内所持有的观点——公证制度是国家授权所产生的制度，无法律依据上的支撑，得不到社会层面的认同，使公证机构在办理公证时所履行的薄弱的核实权难以实现。

    公证制度两大支撑点：真实性与合法性，其中“真实性”因无相关的证据规则规范，导致公证机构在实际办理公证过程中，对证明对象的“真实性”向虚无的“客观真实性”无限靠近，显现出无法评判的标准。

    任何事物的存在，都会面临着这样或那样的风险，关键是如何掌控风险。

    针对公证机构在办理遗嘱继承权公证时，如何掌控所面临的风险，笔者在此设计两套模式：一是现实操作模式；二是理想状态模式。

    在现实操作模式中，可以借鉴借鉴最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》中的相关理论。引入证据判断以“法律真实”为标准，以“客观真实”为终极目标。

    首先，充分利用公证申请人提供证据的法定义务及公证核实权，核实被继承人的法定继承人的范围。其次，对于非公证形式遗嘱，要求所有的法定继承人到公证机构对遗嘱的有效性予以核实。如法定继承人中存在不愿到公证机构配合核实的，或者法定继承人中对遗嘱存在争议的，公证机构不做实质判断，引导公证申请人采取诉讼方式，进行遗产分配；对于公证遗嘱，同样要求所有的法定继承人到公证机构对遗嘱的有效性予以核实。如法定继承人中存在不愿到公证机构配合核实的，或者法定继承人中对遗嘱存在争议的，公证机构有权向该当事人发函，依据《继承法》的相关规定，核实遗嘱的有效性。在所发函件中，确定合理期限，参照《证据规定》，以三十日为限，如收件人在期限内不予回复，或回复存在争议，但拒绝举证，公证机构有权确定该遗嘱的有效性。如收件人在期限内予以回复存在争议，同时进行举证，公证机构不做实质判断，引导公证申请人采取诉讼方式，进行遗产分配。再次，引入公告机制，排除法定继承人以外的当事人具有遗赠受益权的可能性。

    实践中，业内对公证机构是否有权向关系人发函及公告颇多争议。部分人士认为，公证机构无权向关系人发函或公告，限制其权利。但笔者认为，公证机构向关系人所发函件及公告，是核实性质的函件及公告，是公证机构正当履行公证核实权的一种方式，核实的目的不是限制关系人的权利，恰恰相反，是一种告知，是一种通告。一方面，告知关系人遗产分配事实的存在，保障其合法的抗辩权。另一方面，如关系人存在恶意，以不作为的方式阻碍遗嘱受益人实现权利，公证机构的上述核实行为，也是对善意当事人的一种保护举措。

    在理想状态模式中，国家应立法成立专门的遗产登记机构，统一对非讼争遗产的处理和分配；建立健全全国统一遗嘱登记制度，从而切实保障公民权利得以完全实现。专门的遗产登记机构的登记过程中，贯彻执行登记对抗主义，以维护社会的稳定与和谐。

    笔者认为：如国家能设立专门的遗产登记机构，则依照公证制度的性质及公证机构的布局，公证机构履行该行为较为恰当。

    我国历史传承是一个息讼止争的国度，公证制度，作为国家司法防御体系的重要组成部分，体现的是国家公权对公民私权的适度引导及干预。公证制度对于防止讼争，过去、现在及将来都会起着不可估量的作用。重视公证制度，合理利用公证制度，赋予公证制度新的生命力，他将会是构建和谐社会重要的基石之一。

    中国是大陆法系国家的成员，大陆法系的法治理念同样存在于我国法制的方方面面。正确及适度的在社会管理层面充分运用公证制度，将会在我国法律体制框架内印证拉丁公证联盟的高级官员所称：多设一个公证处，就可以少设一个法院。

撰稿人：周策

撰稿人单位：武汉市钢城公证处